11 月 22 日，2Firsts 接收深圳市玺悦智能科技制造有限公司来函。函中指出，深圳新闻网首推的 “ALIBARBAR 假冒案” 文章里，所展示正品与仿品配图对应的产品并非该司生产，而配图上呈现的电子烟生产许可证编号归其所有，疑似被盗用。
鉴于深圳新闻网已撤下该图片，2Firsts 亦同步予以删除。特此说明。
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11月15日，深圳警方联合烟草专卖局，破获了涉及假冒ALIBARBAR电子烟的重大案件，共查获假冒电子烟数万支，涉案金额高达数千万元。经审讯，犯罪嫌疑人供述，他们为了获取高额利润，制作大量的假冒电子烟，并销往海外市场。目前，案件正在进一步审理中。
笔者经在国家知识产权局官网查询，目前国内涉及“ALIBARBAR”商标申请的公司是深圳大利万维科技有限公司，其有两个商标申请在第34类烟草烟具上，其中第81567679号商标处于“等待实质审查”的法律状态，另第74256128号商标处于“驳回复审中”，即该两个商标均尚未授权。
同时，该商标的文字部分“ALIBARBAR”与阿里巴巴（中国）有限公司在34类上享有的“alibaba”商标在读音上基本相同，存在一定可能被商标局认定为“近似”商标，进而有可能不会被核准注册。
此外，该企业似乎也并非电子烟持证企业。其注册上述两个商标，是否是在为承接“ALIBARBAR”品牌电子烟在国内的代加工业务，或为授权其它国内持证电子烟企业加工“ALIBARBAR”品牌电子烟在做相关准备，还是仅是不以使用为目的的注册商标？
《电子烟管理办法》第十三条规定，电子烟产品应当使用注册商标，使用和管理适用烟草制品商标使用管理规定。
同时，国家知识产权局发布的《商标一般违法判断标准》第四条明确，根据《商标法》第六条、《中华人民共和国烟草专卖法》第十九条、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十二条和第六十五条规定，卷烟、雪茄烟、有包装的烟丝以及电子烟等新型烟草制品必须使用注册商标，未在中国核准注册的，不得在中国生产、销售。在中国销售的进口卷烟、雪茄烟、有包装的烟丝以及电子烟等新型烟草制品，必须使用在中国核准注册的商标。
鉴于“ALIBARBAR”商标在国内尚未获得注册，因此，“ALIBARBAR”品牌电子烟在国内也就不会存在合法的代加工渠道。
进一步来说，本案件会适用什么罪名开展后续刑事程序呢？
一、假冒注册商标罪是否适用？
承上所述，因“ALIBARBAR”商标在国内尚未被成功注册，因此本案缺乏商标权利基础。此外，上述深圳大利万维科技有限公司拥有的两件商标，尚且不论其尚未注册成功，单纯从商标样式来看，其也难以符合假冒注册商标罪中要求的“与注册商标相同的商标”这一构罪要件。
二、非法经营罪是否适用？
根据《烟草专卖法实施条例》，电子烟属于新型烟草制品，参照卷烟的有关规定执行。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕7号）（以下简称“解释”）第一条规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
同时，刑法第二百二十五条规定，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
若犯罪嫌疑人所涉工厂已获得电子烟的生产许可证，承上所述，因“ALIBARBAR”商标在国内尚未获得注册，因此，“ALIBARBAR”品牌电子烟在国内也就不会存在合法的代加工渠道。即其许可证的范围也不会包括“ALIBARBAR”品牌电子烟。因此，该种行为有可能会被视为超越许可范围的经营行为，不是刑法意义上的无证经营，可能不会被定以“非法经营罪”，但若情节严重，有可能会构成其他犯罪，如生产、销售不符合《电子烟》国家标准及其它相关法律法规，将有可能被认定为生产销售伪劣产品罪等。
若犯罪嫌疑人所涉工厂未持有电子烟的生产许可证时，则较大可能会被公安适用以“非法经营罪”的罪名。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定：非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”:
(一)非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的;
(二)非法经营卷烟二十万支以上的;
(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”:
(一)非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的;
(二)非法经营卷烟一百万支以上的。
新闻报道涉案金额数千万元，但其中有多少能被认定为非法经营数额未知，因此，在量刑上，能否达到入罪标准，若达到入罪标准，是符合“情节严重”还是“情节特别严重”，目前尚无法确定。
天元律师事务所 刘佩玲
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